Nos dia 21 e 22 de abril, a Diretoria Plena da Contee se reunirá em São Paulo para, mais uma vez, entre outros temas, debater a atual conjuntura de ataques aos trabalhadores, com foco nas reformas trabalhistas — cujo substitutivo ainda mais nocivo aos trabalhadores foi apresentado ontem (12) na Comissão Especial da Câmara —, da Previdência e na Lei da Terceirização. A reunião acontece uma semana antes da Greve Geral de 28 de abril.
Especificamente sobre a terceirização e seus prejuízos, sobretudo na educação, o consultor jurídico da Contee, José Geraldo de Santana Oliveira, fez uma análise aprofundada do tema e de sua inconstitucionalidade no que diz respeito aos estabelecimentos de ensino. O texto, que também será entregue aos diretores, pode ser conferido abaixo:
Prejuízos e inconstitucionalidades da terceirização na educação
Por José Geraldo de Santana Oliveira*
A Lei N.13.429/20/17, de 31 de março de 2017 — resultante da aprovação, a toque de caixa, do Projeto de Lei N. 4.302/1998, herança maldita da era FHC, que nada mais é do que um cadáver adiado, parafraseando o jurista português, Rui Martins —, com a finalidade de legalizar a terceirização sem limites e sem parâmetros, que representará o paraíso para as empresas e o inferno para os trabalhadores, regulamenta, a um só tempo, e de forma propositadamente confusa, o contrato de trabalho temporário, a ser celebrado com empresa locadora de mão de obra — versão moderna do conhecido gato —, e a terceirização.
Frise-se que, até então, a terceirização não possuía norma própria, sendo regulada tão somente pela Súmula N. 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que a proíbe para a atividade-fim; daí a pressa em aprovar o PL N. 4.302/1998.
2 O QUE O CAPITAL E O GOVERNO ESPERAM DA LEI
A lei em questão, ao contrário do que dizem, em público, os seus idealizadores e beneficiários, tem como única e má finalidade abrir largos na legislação trabalhista, pondo fim ao contrato de trabalho por prazo indeterminado — trazendo como consequências a supressão de aviso prévio, multa do FGTS e o gozo de férias — e a autorização ilimitada para a terceirização de todas as atividades econômicas, inclusive as que se revestem de natureza social essencial, e que, por isso, não podem ser consideradas mercadorias, como a educação e a saúde, os dois primeiros direitos fundamentais sociais, consoante o Art. 6º da Constituição Federal (CF), com todas as consequências que essa nefasta forma de relação de trabalho acarreta, de sobejo conhecimento dos trabalhadores.
3 O QUE DIZ A LEI
O Art. 2º da Lei N. 6.019/1974, com a redação dada pela lei oriunda do citado cadáver, assim conceitua trabalho temporário:
“Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.
§ 1º É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei.
§ 2º Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.” (NR)
Já o § 3º do Art. 9º da Lei N. 6.019/1974, também com a redação contida na “nova” lei, estabelece:
“§ 3º O Contrato de Trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços.” (NR)
No tocante à terceirização, a Lei N. 13.429/2017 acrescenta à Lei N. 6.019/1974 os seguintes Arts.:
“Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.”
“Art. 4º-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II – registro na Junta Comercial;
III – Capital Social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).”
“Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.
§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
§ 2º Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.
§ 3º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
§ 4º A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.
§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”
“Art. 5º-B. O contrato de prestação de serviços conterá:
I – qualificação das partes;
II – especificação do serviço a ser prestado;
III – prazo para realização do serviço, quando for o caso;
IV – valor.”
“Art. 19-B. O disposto nesta Lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.”
4 O ALCANCE JURÍDICO DA LEI
Os defensores da terceirização ilimitada não se cansam de afirmar que ela trará segurança jurídica às relações de trabalho, e, em consequência, o definhamento do que desavergonhadamente chamam de indústria de ações trabalhistas.
No entanto, é o que se colhe do confronto entre o que diz a lei e o que dela esperam; veja-se:
A nova redação do Art. 2º da Lei N. 6.019/74 especifica que o contrato temporário é “para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços”.
O seu § 2º considera demanda complementar “a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal”.
Aqui, de plano, apresenta-se como cristalina o primeiro e insuperável confronto entre a letra da norma e o que dela se espera, pois o contrato temporário somente é autorizado em caso de substituição e fatores intermitentes, periódicos e/ou sazonais, em nenhuma outra.
Os adjetivos intermitente, periódico e sazonal significam: intermitente, o que sofre interrupções, que é descontínuo, intervalado; periódico, o que reaparece em intervalos regulares; e sazonal, próprio de uma estação.
Desse modo, o contrato temporário não poderá ser a regra predominante, nas relações de trabalho de qualquer empresa, sob pena de subversão total da literalidade da norma.
A autorização para a terceirização de atividades-meio e atividades-fim só se acha expressa, na norma sob comentário, no § 3º do Art. 2º da Lei N. 6.019/74, com a nova redação; e esse Art. somente trata de contrato temporário, que, já repisado, condiciona-se à substituição ou a demanda complementar. Importa dizer: a terceirização da atividade-fim condiciona-se aos contratos temporários, sujeitos a essas duas condições.
Não se verificando a existência de qualquer uma delas, é vedada a terceirização da atividade-fim, nos exatos termos da Súmula N. 331 do TST, que, quando de sua aprovação, na década de 1990, era a menina dos olhos das empresas, tendo vindo ao mundo jurídico por exigência delas, transformando-se, como num passe de mágica, no próprio demônio, haja vista impedir a terceirização da atividade-fim.
Em síntese, pode-se dizer que a ópera bufa, produzida, às pressas, pela Câmara Federal e pela Presidência da República terá como marca indelével a insegurança jurídica, pois que gerará milhões de contendas judiciais.
5 A INCONSTITUCIONALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DO ENSINO
Dentre as prenunciadas catástrofes que advirão da terceirização da atividade-fim, se ela for reconhecida pelo Poder Judiciário, sem parâmetros e sem limites, como anseiam os defensores, destaca-se como a mais nefasta a do ensino.
No entanto, à luz da CF e da jurisprudência do STF, até aqui sedimentada, isto não é possível, por múltiplas razões, que são:
Primeiro, nos termos do Art. 209 da CF, o ensino é livre à iniciativa privada, desde que atendidas duas condições inarredáveis e cumulativas: cumprimento das normas gerais da educação e autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, o que, por todos os ângulos que se analisar, mostra-se irremediavelmente incompatível com a terceirização.
Segundo, porque o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) N. 3330, de autoria da Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen), estabeleceu que educação não é mercadoria e que a sua sujeição ao cumprimento de normas sociais, inaplicáveis a outras atividades econômicas, não fere o fundamento da livre iniciativa.
Ora, por óbvio que, não sendo mercadoria, não pode ser enformada nas leis do mercado, posto que isso violaria a condição de primeiro dos direitos fundamentais sociais, que obedece oito princípios inafastáveis, como preconiza o Art. 206 da CF.
“Art. 206 O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
III – pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
V – valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
VII – garantia de padrão de qualidade.
VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
Parágrafo único. A lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração ou adequação de seus planos de carreira, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional N. 53, de 2006).”
Para se ter a real dimensão do alcance da decisão do STF, proferida na citada ADI, transcrevem-se alguns dos principais fundamentos dos votos dos seus ministros, que balizaram o acórdão dela resultante:
O ministro relator, Ayres Brito, em seu coerente e contundente voto, acolhido por todos os demais ministros, assenta “que a Lei Republicana tem a educação em elevadíssimo apreço… Esse desvelo para com a educação é tanto que o Magno Texto dela também cuida em capítulo próprio, no Título devotado a toda Ordem Social (Capítulo III do Título VIII). E o faz para dizer que ‘a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho’ (art.205)”.
E mais: “Pois bem, da conexão de todos os dispositivos constitucionais até agora citados avulta a compreensão de que a educação, notadamente a escolar ou formal, é direito social que a todos deve alcançar. Por isso mesmo, dever do Estado e uma de suas políticas públicas de primeiríssima prioridade. Mas uma política pública necessariamente imbricada com ações da sociedade civil, pois o fato é que também da Constituição figuram normas que: a) impõem às famílias deveres para com ela, educação (caput do art. 205); b) fazem do ensino atividade franqueada à iniciativa privada, desde que atendidas as condições de ‘cumprimento das normas gerais da educação nacional’, mais a ‘autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público’ (art. 209, coerentemente, aliás, com o princípio da ‘coexistência de instituições públicas e privadas de ensino)”.
E ainda: “Noutro giro, não me impressiona o argumento da autora que tem por suporte o princípio da livre iniciativa, devido a que esse princípio já nasce relativizado pela Constituição mesma. Daí o Art. 170 estabelecer que ‘a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social (…)’. Aspecto que não passou despercebido ao Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, consoante os seguintes dizeres de seu parecer:
‘(…) a liberdade de iniciativa assegurada pela Constituição de 1988 pode ser caracterizada como uma liberdade pública, sujeita aos limites impostos pela atividade normativa e reguladora do Estado, que se justifique pelo objetivo maior de proteção dos valores também garantidos pela ordem constitucional e reconhecidos pela sociedade como relevantes para uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Não viola, pois, o princípio da livre iniciativa, a lei que regula e impõe condicionamentos ao setor privado, mormente quando tais condicionamentos expressam, correta e claramente, então conferindo concretude a objetivo fundante da República Federativa, qual seja:
I-construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º)’”.
Finalmente, o ministro relator assevera, em seu voto, transformado em jurisprudência do STF, por ser acolhido por todos os demais ministros, com exceção de um e por questão legislativa, não de mérito:
“Acresce que o ensino é livre à iniciativa privada, certo, mas sob duas condições constitucionais: autorização para funcionamento e avaliação de qualidade pelo Poder Público (…)”.
O ministro Joaquim Barbosa, em seu voto de vistas, na ação sob realce, que levou quatro anos para ficar pronto, ao concordar com o ministro relator, Carlos Ayres Brito, asseverou: “a educação não é uma
Claro está, portanto, que o STF, ao proceder à interpretação dos objetivos e das finalidades das instituições particulares de ensino superior, em conformidade com a CR, fixou-os nos termos retrotranscritos, assentando que se obrigam a cumprir a função social, que é a de valorizar o trabalho e promover a educação com padrão de qualidade social.
Ante essa incontestável razão, não se pode aceitar que este bem social seja mero objeto de especulação financeira e que seja negada a valorização social do trabalho dos profissionais da educação escolar que se ativam nos estabelecimentos particulares de ensino.
Ressalta-se, de plano, para que não se suscitem discussões infrutíferas e distorcidas, que não se trata de coibir a iniciativa privada de atuar no ensino, até porque isso é garantido pela CR, em seu Art. 209, mas, sim, de exigir desta que cumpra a sua função social, determinada pelo Art. 170, inciso III, da CF, e 421 do Código Civil (CC), e que prime as suas ações pela incessante busca do cumprimento dos objetivos educacionais, que são: pleno desenvolvimento da pessoa; o seu preparo para o exercício da cidadania; e a sua qualificação para o trabalho.
Sem a inadiável exigência de rigoroso cumprimento das normas gerais da educação e dos princípios sobre os quais se assenta o ensino, conforme preconiza o Art. 206 da CF, retrotranscritos, a educação, em breve, sucumbirá, notadamente, se for relegada à terceirização.
Merece igual realce, por igualmente desautorizar a terceirização do ensino, o entendimento do STF, firmado no julgamento da ADI N. 4167, que declarou constitucional a lei do piso salarial dos professores públicos, Lei N. 11.738/2008. Transcrevem-se, aqui, alguns excertos dos votos de diversos ministros:
Já na ementa, o acórdão destaca: “3. É constitucional a norma geral federal que reserva percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse”.
O relator da ação, Ministro Joaquim Barbosa, registra, em seu voto, que foi vencedor:
“Nesta acepção, o estabelecimento de pisos salariais, visa a garantir que não haja aviltamento do trabalho ou a exploração desumana da mão-de-obra.
(…)
De fato, a Constituição toma a ampliação do acesso à educação como prioridade, como se depreende de uma série de dispositivos diversos (cf.e.g. os arts. 6º, caput, 7º, IV, 23, V, 150, VI, e 205). Remunerar adequadamente os professores e demais profissionais envolvidos no ensino é um dos mecanismos úteis à consecução de tal objetivo”.
O ministro Luiz Fux, em seu voto, afirma: “Ora, data máxima vênia, parece evidente que isso é uma diretriz que também tem que ser uniforme. Quer dizer, uma diretriz traçando piso nacional de salário, jornada de trabalho, evidentemente — que também como princípio geral —, tem que dizer como nacionalmente deve se comportar a educação no Brasil, ou seja, os professores têm que passar dois terços dentro da sala de aula. Poder-se-á aduzir: não, mas isso traz assim prejuízos e impactos econômicos — eu até acredito que haja —, muito embora Sua Excelência, o Ministro Relator, tenha ressaltado com muita veemência que todos tiveram tempo suficiente para se adaptarem à lei. Isso foi destacado da tribuna, pelo ilustre representante do Ministério Público. Mas, ainda que assim não o fosse, a jurisprudência desta Corte não se sensibiliza com esses argumentos de natureza econômica para o fim de não declarar, ou de declarar a inconstitucionalidade da lei”.
O ministro Ricardo Lewandoswski assevera, em seu voto: “Eu entendo que a fixação de um limite máximo de 2/3 (dois terços) para as atividades de interação com os alunos, ou, na verdade para a atividade didática, direta, em sala de aula, mostra-se perfeitamente razoável, porque sobrará apenas um 1/3 (um terço) para as atividades extra-aula.
Quem é professor sabe muito bem que essas atividades extra-aula são muito importantes. No que consistem elas? Consistem naqueles horários dedicados à preparação de aulas, encontros com pais, com colegas, com alunos, reuniões pedagógicas, didáticas; portanto, a meu ver, esse mínimo faz-se necessário para a melhoria da qualidade do ensino e também para a redução das desigualdades regionais”.
O ministro Gilmar Mendes destaca, em seu voto: “Evidente, sabemos — todos os nós que lidamos com as atividades docentes — que a jornada em sala de aula é apenas uma parte da jornada efetivamente dedicada a esse importante afazer, mas isso é suscetível inclusive de mudanças no tempo, suscetível de adaptação.
(…)
Então, Presidente, a meu ver, a limitação, no máximo, de dois terços da jornada para atividades de interação com os alunos, ainda que seja louvável, elogiável a todos os títulos, não deveria ser objeto de uma disciplinado Direito federal. É certo que o limite estabelecido para o desempenho de atividades de interação com os educandos tem como pressuposto o inquestionável desgaste que tais atividades causam aos professores, mas não por isso a União fica autorizada a disciplinar a jornada de trabalho desses profissionais no limite”.
Para que não paire dúvida alguma sobre o voto do ministro Gilmar Mendes, salienta-se que ele questiona apenas a competência da União para legislar sobre a matéria; entretanto, concorda com a destinação de um terço da carga horária semanal para as atividades extraclasse.
O ministro Marco Aurélio aduz, em seu voto: “Presidente, a bandeira estampada nessa lei é nobre. Poderíamos assentar, a uma só voz, que é tempo de o Brasil voltar os olhos para a educação. É tempo, como ressaltei no introito do voto, ao me pronunciar quanto ao pedido de concessão da medida acauteladora, de valorizarmos o trabalho dos profissionais que estão nessa sensível área do magistério.
Ninguém coloca em dúvida essas premissas. Em sã consciência, não podemos dizer que potencializamos no Brasil, como ocorreu no tocante a países que alcançaram desenvolvimento maior, a educação. Diria mesmo que a educação encontra-se sucateada, deixando muito a desejar em termos de observância dos ditames maiores da Carta de 1988”.
O ministro Carlos Ayres Brito registra, com a sua peculiar ênfase: “Então, essa questão da quebra do princípio federativo não prospera, data vênia, porque o formato do nosso Estado federal já se fez no lastro da Constituição com essa obrigatória observância dos princípios, dentre os quais figura o piso salarial profissional nacional dos professores como um direito deles, correspondendo à noção de mínimo existencial. Isto é, um mínimo existencial para os profissionais do ensino, porque eles precisam, são devotados, são dedicados, como todo professor. O professor é diferente. Ele não se desvencilha da sala de aula, não descarta a sala de aula como se fosse o descarte de uma gravata, de um paletó, de uma calça. A sala de aula acompanha o professor vida afora. Professor que é professor, vocacionado, ele está com a sala de aula, com os alunos, com as matérias a ensinar permanentemente na sua cabeça. É por isso que ele precisa de tempo extraclasse, para se dedicar a correção de provas, leituras, reflexões, visitas a bibliotecas, frequência de cursos. É por isso que a lei, sabiamente, reservou um percentual de atividade extraclasse para o profissional do ensino básico”.
Como se extrai das contundentes manifestações dos ministros do STF, a destinação de um terço da carga horária para a realização de atividades extraclasse é princípio constitucional; é necessidade imperiosa, tanto para o exercício da docência, quanto para a qualidade da educação; é direito inquestionável. Como equacionar esse direito fundamental com a terceirização?
Não obstante a lei que ensejou todo este profícuo debate tratar tão-somente dos professores públicos, não prospera o argumento de que o alcance dela limita-se a eles. Isso porque, em primeiro lugar, os princípios preconizados pelo Art. 206 da CF, dentre os quais o da valorização dos profissionais da educação escolar (inciso V) e o do padrão de qualidade social da educação (inciso VII), irrealizável sem o primeiro, são sistêmicos, ou seja, aplicam-se ao ensino público, em sentido estrito, e ao ofertado pela iniciativa privada; como, aliás, sobressai do disposto no Art. 209, igualmente, da CF, que exige o cumprimento das normas gerais da educação nacional (inciso I) e a autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público (inciso II) para o funcionamento de qualquer instituição privada de ensino.
O STF, ao julgar a ADI N. 3721, proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR), em face da Lei Complementar 22/2000, do Estado do Ceará, que autorizava a contratação de professores sem concurso público, decidiu:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.721 CEARÁ RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI REQTE.(S) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INTDO.(A/S) :GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ INTDO.(A/S) :ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO CEARÁ EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI COMPLEMENTAR 22/2000, DO ESTADO DO CEARÁ. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES DO ENSINO BÁSICO. CASOS DE LICENÇA. TRANSITORIEDADE DEMONSTRADA. CONFORMAÇÃO LEGAL IDÔNEA, SALVO QUANTO A DUAS HIPÓTESES: EM QUAISQUER CASOS DE AFASTAMENTO TEMPORÁRIO (ALÍNEA “F” DO ART. 3º). PRECEITO GENÉRICO. IMPLEMENTAÇÃO DE PROJETOS DE ERRADICAÇÃO DO ANALFABETISMO E OUTROS (§ ÚNICO DO ART. 3º). METAS CONTINUAMENTE EXIGÍVEIS.
1. O artigo 37, IX, da Constituição exige complementação normativa criteriosa quanto aos casos de “necessidade temporária de excepcional interesse público” que ensejam contratações sem concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese, mesmo para atividades permanentes da Administração, fica o legislador sujeito ao ônus de especificar, em cada caso, os traços de emergencialidade que justificam a medida atípica.
2. A Lei Complementar 22/2000, do Estado do Ceará, autorizou a contratação temporária de professores nas situações de “a) licença para tratamento de saúde; b) licença gestante; c) licença por motivo de doença de pessoa da família; d) licença para trato de interesses particulares; e ) cursos de capacitação; e f) e outros afastamentos que repercutam em carência de natureza temporária”; e para “fins de implementação de projetos educacionais, com vistas à erradicação do analfabetismo, correção do fluxo escolar e qualificação da população cearense” (art. 3º, § único).
3. As hipóteses descritas entre as alíneas “a” e “e” indicam ocorrências alheias ao controle da Administração Pública cuja superveniência pode resultar em desaparelhamento transitório do corpo docente, permitindo reconhecer que a emergencialidade está suficientemente demonstrada. O mesmo não se pode dizer, contudo, da hipótese prevista na alínea “f” do art. 3º da lei atacada, que padece de generalidade manifesta, e cuja declaração de inconstitucionalidade se impõe.
4. Os projetos educacionais previstos no § único do artigo 3º da LC 22/00 correspondem a objetivos corriqueiros das políticas públicas de educação praticadas no território nacional. Diante da continuada imprescindibilidade de ações desse tipo, não podem elas ficar à mercê de projetos de governo casuísticos, implementados por meio de contratos episódicos, sobretudo quando a lei não tratou de designar qualquer contingência especial a ser atendida.
5. Ação julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucionais a alínea “f” e o § único do art. 3º da Lei Complementar 22/00, do Estado do Ceará, com efeitos modulados para surtir um ano a após a data da publicação do julgamento”. ( 9.6.2016).
É fato que o STF, em colossal retrocesso, ao julgar a ADI N. 1923, autorizou a terceirização da gestão de escolas públicas, por meio das chamas organizações sociais (OSs), sem fins econômicos, atendidas as seguintes condições:
O STF, como é consabido, ao julgar a citada ADI, assim decidiu, como consta do acórdão, publicado aos:
“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo TribunalFederal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em julgar parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei nº 8.666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que:
(i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98;
(ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal;
(iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal;
(iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencidos, em parte, o Ministro Ayres Britto (Relator) e, julgando procedente o pedido em maior extensão, os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Não votou o Ministro Roberto Barroso por suceder ao Ministro Ayres Britto. Impedido o Ministro Dias Toffoli.
Brasília, 16 de abril de 2015.
Ministro LUIZ FUX — Redator para o acórdão
Documento assinado digitalmente”.
Dessa indecorosa decisão do STF, não infere nem se poderia que os profissionais da educação escolar, que venham atuar em OS, possam ser contratados sem a fiel observância do concurso público e do plano de carreira, que são princípios indeclináveis do Art. 206, inciso V, da CF.
Parece não restar dúvidas de que a terceirização, no âmbito na escola pública, limita-se às OSs, que não podem ter fins econômicos, e, ainda assim, com a observância do inciso V do Art. 206 da CF.
A educação pública, como direito de todos e dever do Estado e da família, representa uma das maiores conquistas da humanidade; constituindo-se em uma das pilastras sobre as quais de erige o Estado Democrático de Direito, como já determinado pelo Art. 26° da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que tem o Brasil como um de seus signatários, desde a sua aprovação.
A Constituição Federal (CF) de 1988, que, conforme o seu Preâmbulo, instituiu o Estado Democrático de Direito, propositadamente, erigiu a educação como o primeiro dos direitos fundamentais sociais, como se colhe do seu Art. 6°.
Para a que a educação possa cumprir os seus três objetivos nucleares, definidos pelo Art. 205, da CF — que são: o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho —, o Art. 206, igualmente, da CF, fixou os princípios que a regem, dentre os quais se destacam, para os fins deste manifesto, a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (inciso I), valorização dos profissionais da educação escolar, com a garantia de plano de carreira e contratação exclusivamente por concurso público de provas e de títulos, aos das redes públicas (inciso V), gestão democrática do ensino público (inciso VI), e piso salarial profissional nacional para os profissionais que se ativam na educação pública (inciso VIII).
Esses princípios, como se extrai de sua própria literalidade, somente podem efetivar-se por meio do Poder Público, e de forma direta, sem intermediário, pelos quatro entes federados de que trata o Art. 1° da CF.
A transferência da gestão, que é a atividade-fim do Poder Público, para a iniciativa privada, não importando se esta possui ou não fins econômicos, importa grave violação dos princípios sob destaque, e, por conseguinte, atentado direto ao Estado Democrático de Direito; porquanto, o cumprimento integral de todos eles, como elos de uma mesma cadeia indissolúvel, é obrigação intransferível.
Como viabilizar o cumprimento do disposto do Art. 13 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) — Lei N. 9.394/1996, em empresas locadoras de mão de obra docente; veja-se a densidade dessa contradição:
A LDB de 1996, Lei N. 9.394/96 — além de reafirmar o princípio constitucional insculpido no Art. 150 da CF de 1934 e na CR de 1988 —, no Art. 67, cuidou, ainda, de fixar as competências dos docentes, fazendo-o, de maneira inovadora, no 13:
“Art. 13. Os docentes incumbir-se-ão de:
I – participar da elaboração da proposta pedagógica do estabelecimento de ensino;
II – elaborar e cumprir plano de trabalho, segundo a proposta pedagógica do estabelecimento de ensino;
III – zelar pela aprendizagem dos alunos;
IV – estabelecer estratégias de recuperação para os alunos de menor rendimento;
V – ministrar os dias letivos e horas-aula estabelecidos, além de participar integralmente dos períodos dedicados ao planejamento, à avaliação e ao desenvolvimento profissional;
VI – colaborar com as atividades de articulação da escola com as famílias e a comunidade”.
Como fazer uma empresa locadora de mão de obra docente cumprir as determinações do Art. 67 da LDB?
“Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público:
I – ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos;
II – aperfeiçoamento profissional continuado, inclusive com licenciamento periódico remunerado para esse fim;
III – piso salarial profissional;
IV – progressão funcional baseada na titulação ou habilitação, e na avaliação do desempenho;
V – período reservado a estudos, planejamento e avaliação, incluído na carga de trabalho;
VI – condições adequadas de trabalho.
§ 1° A experiência docente é pré-requisito para o exercício profissional de quaisquer outras funções de magistério, nos termos das normas de cada sistema de ensino. (Renumerado pela Lei nº 11.301, de 2006)
§ 2° Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8° do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. (Incluído pela Lei nº 11.301, de 2006)
§ 3° A União prestará assistência técnica aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios na elaboração de concursos públicos para provimento de cargos dos profissionais da educação. (Incluído pela Lei nº 12.796, de 2013)”.
Como aplicar, em uma empresa locadora de mão de obra docente, o que preceitua o Art. 16 do Decreto N. 5.773/2006, que regulamenta o ensino superior?
Art. 16. O plano de desenvolvimento institucional deverá conter, pelo menos, os seguintes elementos:
I – missão, objetivos e metas da instituição, em sua área de atuação, bem como seu histórico de implantação e desenvolvimento, se for o caso;
II – projeto pedagógico da instituição;
III – cronograma de implantação e desenvolvimento da instituição e de cada um de seus cursos, especificando-se a programação de abertura de cursos, aumento de vagas, ampliação das instalações físicas e, quando for o caso, a previsão de abertura dos cursos fora de sede;
IV – organização didático-pedagógica da instituição, com a indicação de número de turmas previstas por curso, número de alunos por turma, locais e turnos de funcionamento e eventuais inovações consideradas significativas, especialmente quanto a flexibilidade dos componentes curriculares, oportunidades diferenciadas de integralização do curso, atividades práticas e estágios, desenvolvimento de materiais pedagógicos e incorporação de avanços tecnológicos;
V – perfil do corpo docente, indicando requisitos de titulação, experiência no magistério superior e experiência profissional não-acadêmica, bem como os critérios de seleção e contração, a existência de plano de carreira, o regime de trabalho e os procedimentos para substituição eventual dos professores do quadro;
VI – organização administrativa da instituição, identificando as formas de participação dos professores e alunos nos órgãos colegiados responsáveis pela condução dos assuntos acadêmicos e os procedimentos de auto-avaliação institucional e de atendimento aos alunos;
VII – infra-estrutura física e instalações acadêmicas, especificando:
a) com relação à biblioteca: acervo de livros, periódicos acadêmicos e científicos e assinaturas de revistas e jornais, obras clássicas, dicionários e enciclopédias, formas de atualização e expansão, identificado sua correlação pedagógica com os cursos e programas previstos; vídeos, DVD, CD, CD-ROMS e assinaturas eletrônicas; espaço físico para estudos e horário de funcionamento, pessoal técnico administrativo e serviços oferecidos;
b) com relação aos laboratórios: instalações e equipamentos existentes e a serem adquiridos, identificando sua correlação pedagógica com os cursos e programas previstos, os recursos de informática disponíveis, informações concernentes à relação equipamento/aluno; e descrição de inovações tecnológicas consideradas significativas; e
c) plano de promoção de acessibilidade e de atendimento prioritário, imediato e diferenciado às pessoas portadoras de necessidades educacionais especiais ou com mobilidade reduzida, para utilização, com segurança e autonomia, total ou assistida, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos serviços de transporte; dos dispositivos, sistemas e meios de comunicação e informação, serviços de tradutor e intérprete da Língua Brasileira de Sinais – LIBRAS;
VIII – oferta de educação a distância, sua abrangência e pólos de apoio presencial;
IX – oferta de cursos e programas de mestrado e doutorado; e
X – demonstrativo de capacidade e sustentabilidade financeiras.”
Ante todas as razões acima expendidas, urge que a Contee, as federações e os sindicatos a ela filiados, bem como a CNTE e os sindicatos a ela filiados, desencadeiem vigoroso movimento de denúncia dos males que a Lei N. 13.429/2017 causará ao ensino, se o alcançar, das inconstitucionalidades nela contidas e da quebra da Ordem Social que ela persegue com sofreguidão. Bem assim, que busquem a formação de movimento de resistência a esse inominável crime social, com a efetiva participação do Conselho Nacional de Educação (CNE), dos conselhos estaduais e municipais de educação.
*José Geraldo de Santana Oliveira é consultor jurídico da Contee
